פסק-דין בתיק ע"פ 856/04

השופט א' ריבלין:

1.        המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד סגן-הנשיא י' פלפל, וכבוד השופטים נ' הנדל ור' יפה-כ"ץ) בעבירות של תקיפה - עבירה לפי סעיף 379 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין); חטיפה לשם עבירת מין - עבירה לפי סעיף 374 לחוק; אינוס - עבירה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק; מעשים מגונים - עבירה לפי סעיף 348(א) לחוק; וכן בעבירה של החזקה ושימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א) ו- (ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: הפקודה). בית המשפט המחוזי השית על המערער עונש של 12 שנות מאסר לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על-תנאי. כמו-כן חויב המערער לפצות את המתלוננת בסכום של 30,000 ש"ח.

           המערער מלין על הרשעתו ולחלופין - על חומרת העונש שהוטל עליו.

האישום

2.        המתלוננת, תושבת ארצות-הברית, הגיעה לישראל בשנת 2001 במסגרת עבודה בחברת טכנולוגיה עילית (היי-טק), המחזיקה סניף בעיר תל-אביב. ביום 20.7.2002 יצאה בגפה לטיול בן שלושה ימים בחלק המדברי של דרום הארץ. האירועים הקשים שחוותה במהלך הטיול הם נשוא כתב-האישום שהוגש כנגד המערער - שפקד את מקום הלינה שבחרה. להלן עיקרי כתב האישום:

           המתלוננת נסעה ברכב שכור שהיה ברשותה והגיעה לאזור שדה-בוקר. היא התמקמה ליד "חניון הרועה" ופרסה שם שק שינה. בשעה 24:00 לערך הגיע למקום ג'יפ ובו שני נוסעים. השניים טענו כי הם מחפשים אחר גמל. לשאלתם האם היא לבדה, השיבה המתלוננת תשובה שקרית, לאמור - כי נמצא עמה גבר שנם את שנתו. השניים עזבו את המקום. בסמוך לשעה 4:00 שוב הגיעו למקום שניים - לגבי השניים האלה יודעת המתלוננת לומר כי היו אלה המערער ואדם נוסף. המתלוננת הקיצה משנתה והבחינה במערער כשהוא מחטט במיטלטליה. לשמע צעקותיה, נטל המערער את  התרמיל השייך לה (ובו מפתחות הרכב) ונמלט.

           זמן קצר אחר-כך שב המערער למקום, כשבידיו התרמיל ופניו עטויות בסמרטוט ובו חורים המאפשרים לו לראות. הוא דרש מהמתלוננת לקיים עמו יחסי מין, כתנאי להשבת מפתחות הרכב, וכשהיא החלה לזעוק לעזרה - חבט בראשה והפילה לקרקע. בשלב זה, נעתר המערער להפצרותיה של המתלוננת והסתפק בכספה. הוא מסר לה את מפתחות הרכב שהיו בתרמיל, והיא נתנה לו סכום של 170 ש"ח שהוציאה מהרכב. המערער עזב את המקום והותיר אחריו את התרמיל. המתלוננת החלה לנסוע ברכבה והבחינה במערער שקרא לעברה כי היא אינה נוסעת בדרך הנכונה. המתלוננת לא שעתה לו, המשיכה בנסיעתה, אך הרכב שקע בחול. או אז הגיע המערער, התנצל בפני המתלוננת והבטיח לסייע לה. היא מיאנה לפתוח את חלון הרכב, אולם המערער הסיר את הסמרטוט שעטה על פניו, שב והבטיח לחלץ את המתלוננת ואף ציין בפניה כי ביכולתו לנפץ את שמשות הרכב. המערער השיב למתלוננת את הכסף שנטל ממנה, והיא אפשרה לו להיכנס לרכב.

           המערער אכן סייע בחילוץ הרכב, והבטיח למתלוננת כי יראה לה את הדרך אל הכביש. המתלוננת שהבינה כי אין ביכולתה למצוא את הדרך בכוחות עצמה, איפשרה למערער לנהוג ברכב. דא עקא, שלאחר כעשר דקות נסיעה, לכיוון שמורת מצוק הצינים, עצר המערער את הרכב והורה למתלוננת להכין לו תה. היא סירבה בתחילה, אולם עשתה כמצוותו לאחר שהבהיר לה כי אחרת לא ייסעו מהמקום. אז צרך המערער סם מסוכן מסוג קוקאין שהחזיק בכיסו. הנסיעה המשיכה. המערער הניח את ידו על המתלוננת ושאל אם היא חוששת מפניו. המתלוננת השיבה בחיוב, והמערער הבטיח לה כי לא יאונה לה רע. הוא נהג ברכב לבור מים, שם שטף את ידיו והורה למתלוננת לעשות כמותו. השניים המשיכו בנסיעה, ובמהלכה בכתה המתלוננת וביקשה מהמערער להביא אותה אל הכביש. אלא שהוא כיוון את הרכב לוואדי שומם, שם עצר והכריז כי זהו ביתו וכי הם נשארים שם. המתלוננת הכניסה מספר חפצים לתרמילה והחלה לצעוד מהמקום, אולם המערער אמר לה: "לא! אני רוצה לזיין אותך! אני אזיין אותך עכשיו!" - אחז בזרועה ומשך אותה לעבר הרכב.

           המערער הורה למתלוננת לשכב ברכב ולהוריד מעליה את התרמיל. היא סירבה. המערער החל להצליף באמצעות רצועת גומי על הרכב ועל חפצים שהיו במקום. הוא הוריד מעל המתלוננת את התרמיל ואיים עליה כי איש לא ישמע אותה וכי אם תמות - איש לא ימצא אותה. אז החל המערער לדחוף את ידו אל בין רגליה של המערערת. היא נאבקה בו, אך ללא הועיל: הוא הטה את כסאה לאחור, נשכב עליה, הרים את חולצתה, נשק לה והחל לפשוט את מכנסיו, הכול תוך התעלמות מתחינותיה שיניח לה. המערער ניסה להחדיר את אבר מינו לאבר מינה של המתלוננת. היא הציעה לו דרכים חלופיות להביאו לסיפוק, אך הוא דחה את בקשותיה. לבסוף, מתוך חשש לחייה, שאלה המתלוננת את המערער האם בסיום המעשה יניח לה, והוא, מצדו, הראה לה בשעונו כי השעה היא 8:47 ואמר לה שתוכל ללכת בשעה 9:00. המתלוננת חדלה להיאבק במערער, והוא ביצע את זממו.

           המתלוננת העמידה פנים כי הכול כשורה, וזאת על-מנת להציל את חייה. היא אפשרה למערער להוציא בקבוק מים מתא המטען, ואז עברה לכיסא הנהג והחלה לנסוע. אלא שלאחר נסיעה של מספר מטרים הבחינה כי יש תקר באחד הצמיגים. המערער סייע לה להחליף את הגלגל המנוקב, נכנס לרכב ונהג בו, כשבמהלך הנסיעה הוא נישק את המתלוננת ודחף את ידו אל בין רגליה. לבסוף הגיעו לתחנת דלק בעובדת, שם ירד המערער מן הרכב.

           עד כאן העובדות המתוארות בכתב האישום. המערער הואשם, כאמור, בביצוע עבירות של תקיפה, חטיפה לשם עבירת מין, אינוס, מעשים מגונים והחזקה ושימוש בסמים מסוכנים. יצוין, כי המתלוננת ביקשה לעזוב את הארץ בשל מצבה הנפשי הקשה, ובית המשפט נעתר לבקשת התביעה ושמע את המתלוננת במסגרת "עדות מוקדמת" (מתוקף סעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). המערער נעצר והיה נוכח בעת שמיעת עדות המתלוננת. מונה לו סנגור מטעם הסנגוריה הציבורית, וזה האחרון חקר את המתלוננת בחקירה נגדית. לאחר מכן נאותה המתלוננת לבוא לארץ ולהיחקר על-ידי עורכי-הדין שייצגו את המערער במשפט - וכך היה.  

הגרסאות, פסק-הדין של בית המשפט המחוזי והטענות בערעור

3.        בית המשפט המחוזי הבהיר כבר בתחילת הדברים, כי מדובר בתיק שבו ניצבות שתי עדויות נוגדות זו מול זו, וכי גרסת המתלוננת היא ללא כל ספק - האמיתית והנכונה.

           המתלוננת העידה על עצמה - ועל כך העיד גם מנכ"ל החברה שהעסיקה אותה - כי היא אוהבת לטייל, במיוחד במדבר. על רקע זה יצאה לטיול שבו התרחשו האירועים נשוא כתב האישום. המתלוננת תיארה בעדותה בבית המשפט - שנמסרה כאמור כעדות מוקדמת ימים ספורים לאחר המקרה - את הסיפור שעיקר עובדותיו מצויות בכתב האישום, המתואר לעיל. לא נחזור כאן על כל הדברים שנשמעו מפיה - אשר פורטו באריכות בפסק-הדין של בית המשפט קמא. נדגיש רק כי מדובר בעדות מצמררת הכוללת תיאור של עובדות אך לא פחות מכך - של תחושות, מחשבות ותקוות שעלו אצל המתלוננת באותו לילה. בית המשפט נתן אמון מלא בעדות זו, שניכרו בה סימני אמת לרוב. בית המשפט ציין את היתרון הרב הטמון בשמיעת המתלוננת זמן כה קצר לאחר האירוע. המתלוננת, כך תיאר בית המשפט, "בכתה רבות על דוכן העדים, לעיתים חייכה במבוכה, ולעיתים העידה בסרקזם"; המתלוננת פנתה לא אחת למערער בכעס, בכאב, בשנאה ובצעקות. היא שיתפה את בית המשפט בתחושות ובמחשבות וציינה כי היא כועסת על עצמה שנקלעה למצב העגום. בית המשפט התרשם מתשובותיה הכנות של המתלוננת בחקירה הנגדית, וכתב כי עדותה היתה "הגיונית ואמיתית וכנה". בית המשפט הדגיש כי המתלוננת הקפידה שלא להגזים בתיאור מעשיו של המערער, וברור היה לבית המשפט כי אין כאן דבר עלילה. בית המשפט ציין כי הטענה לפיה סיפרה המתלוננת את הסיפור אך משום הנזק שנגרם לרכב השכור, היא טענה מגוחכת, במיוחד לאור העובדה ש"המתלוננת הינה אישה המתפרנסת יפה, בת למשפחה אמידה, וברור שלא היתה עוברת את כל ההשפלות בדרך לענישת הנאשם רק בגלל נזק שנגרם לרכב השכור שהיה בחזקתה".

4.        המערער בהודעותיו ובעדותו אישר כי שהה במחיצתה של המתלוננת באותו לילה. הגרסה שמסר תואמת בחלקים מרכזיים את גרסתה של המערערת. המערער טען כי ביום המקרה אסף את הגמלים שלו ואז השאירם במקום כלשהו והחל ללכת לביתו. הוא ראה את המתלוננת, ביקש מים והיא נתנה לו. המתלוננת החלה בנסיעה אך הרכב התחפר בחולות. המערער עזר למתלוננת לחלץ את רכבה, ולאחר מכן "נהגתי אני באוטו. אמרתי אני יוצא, אמרתי שאני בדואי ואני גר פה ואני יוצא". לפי גרסת המערער, המתלוננת היתה מעוניינת לטייל במדבר, והוא הביא אותה ל"הר הכי גבוה שיש". הוא ביקש קפה, היא אמרה שיש לה תה ואכן הוציאה ציוד מתאים והכינה תה. השניים שתו והמערער, לדבריו, "הסניף קריסטל" שהיה ברשותו, תוך שהוא נעזר בכרטיס "טלכארד" ובשטר שמסרה לו המערערת. אז - המשיך המערער וסיפר - שאלה המתלוננת כיצד שותים מים במדבר, והמערער הסיע אותה למעיין. לפי גרסתו, בהמשך הדרך נאלצו השניים להזיז אבנים שהיו בדרך, המתלוננת נשרטה והוא שטף את ידה. היא נשקה לו על לחיו והשמיעה מוסיקה ברכב. לדברי המערער, הוא החל ללטף ולנשק את המתלוננת, ואמר לה "I want sex". היא השיבה בחיוב; היא קיימה בו מין אוראלי ואחר-כך קיימו השניים יחסי מין ללא כל התנגדות מצדה. אז נסעו מן המקום אולם התגלה תקר בצמיג הרכב והמערער סייע למתלוננת להחליף את הגלגל. המערער סיפר כי בהמשך התנשקו השניים אך כשביקש שוב לקיים עמה יחסי מין - היא סירבה. המערער נהג ברכב עד לתחנת הדלק עובדת, שם נפרד מהמתלוננת לא לפני שזו נשקה לו וחיבקה אותו. אשר לבד שעטה על ראשו - הסביר המערער כי מדובר במכנסיים קצרים שכרך סביב ראשו בכדי לנגב את הזיעה. אחר כך הסביר שזה היה "בשביל השמש".

           הנה כי כן, ה"מסלול" דומה, אך בעוד שהמתלוננת תיארה מסלול של אימה, תיאר המערער מסלול תענוגות. המערער הותיר "רושם בלתי מהימן, חמקמק ומתמם". הסברו ללבישת המכנסיים על ראשו באמצע הלילה - לאו הסבר הוא, כך נפסק, וגם אין כל היגיון בהסברים שנתן למעשיו במדבר באותו הלילה. בית המשפט דחה מכל וכל את טענתו של המערער, כי הבין מהתנהגותה של המתלוננת שהיא חפצה לטייל עמו ואף לקיים אתו יחסי-מין. המתלוננת הבהירה לו, בבכי, לכל אורך הדרך, כי אין היא מעוניינת לטייל עמו. היא אמרה לו, ולא פעם אחת, כי היא אינה חפצה לקיים אתו יחסי מין, ואף התנגדה לו בכוח - דחפה אותו, הכתה בו ושרטה את גבו. המתלוננת אמרה במפורש "לא", ציינה בפניו כי היא מפחדת ממנו, ניסתה לעזוב את המקום ואף ביקשה לשכנעו כי המעשה מנוגד לדתו ("אמרתי לו שאללה לא רוצה את זה, והוא אמר 'אללה לא רוצה, לא אכפת לי'"). ברגע האחרון אף הציעה המתלוננת למערער להביאו לסיפוק בדרכים אחרות ("אל תאנוס אותי, אני אעשה לך ביד... אני אעשה לך בפה") - אך המערער לא חדל וביצע את זממו. בית המשפט הבהיר כי העובדה שהמתלוננת חדלה לבסוף להיאבק, מתוך חשש לחייה ולאחר שהוא כבר הכה אותה קודם לכן ואיים עליה באמצעות צינור גומי, לא היה בה משום הסכמה - והמערער היה מודע לכך היטב. בית המשפט המחוזי הדגיש כי אין המדובר כאן "בתחום האפור" אלא בקו גבול ברור שנחצה על-ידי המערער. 

5.        זאת ועוד, מעבר לאמון המלא שרחש בית המשפט המחוזי למתלוננת, נמצאו לעדותה דברי חיזוק: ראשית, תלונה מיידית. מיד לאחר שעזב המערער את הרכב, שבה המתלוננת למחסום אותו חצו קודם לכן וסיפרה לחיילים שהיו שם את שעבר עליה. אחר-כך מסרה את גרסתה בפני השוטרים, בפני פרופ' היס מהמכון לרפואה משפטית ובפני מעסיקה שהיה גם ידידה. שנית, מצבה הנפשי. חייל המילואים שפגש במתלוננת כשזו הגיעה למחסום, סיפר כי היא יצאה מהרכב מבלי לסגור את דלתותיו ומבלי לכבות את המנוע, ו"היתה מאד בוכייה ונסערת". גם המעסיק, שהכיר את המתלוננת עוד מארצות-הברית "ואפילו היו לו יחסים רומנטיים עמה עד שנתיים לפני מתן העדות", העיד על מצבה הנפשי הקשה ועל התנהגות לא אופיינית מצדה. בית המשפט המחוזי קבע כי גם בבית המשפט, ימים ספורים לאחר האירוע, ניכר היה מצבה הנפשי המעורער של המתלוננת, שהיתה נסערת ביותר. שלישית, בבדיקה הגופנית שעברה המתלוננת, למחרת האירוע, על-ידי פרופ' היס נמצאו אצלה מספר ממצאים שמועד גרימתם עד 24 שעות לפני הבדיקה: דימום תת-עורי בזרוע, פצעי שפשוף בברכיים, פצעי שריטה באמה, ומוקד אדמומיות ברירית הכניסה ללידן. פרופ' היס סיכם כי "ממצאי הבדיקה מתיישבים עם עיקרי התלונה". בית המשפט המחוזי הדגיש כי "אמנם, אין בממצאים אלה כדי לשלול את גירסת הנאשם, אך בהחלט ניתן למצוא בהם תמיכה לעדותה של המתלוננת ולאמון שניתן בה". רביעית, דברים שאמר עד הגנה בעדותו. המערער טען כי כשנפרד מהמתלוננת בתחנת הדלק היא חיבקה אותו ונשקה לו. בבית המשפט העיד כי בתחנת הדלק פגש שני מכרים, בני שבטו, שיכולים לאמת טענה זו. דא עקא, שאחד העדים העיד כי ראה רק את המערער יורד מן הרכב ואת המתלוננת מתיישבת בכיסא הנהג במקומו; והשני העיד כי כשהמערער ירד מן הרכב "אחד נתן לאחר נשיקה בלחי, לא יודע מי נתן למי...". בית המשפט קבע כי עדות זו מתיישבת יותר עם גרסת המתלוננת - לפיה המערער נשק לה על לחייה כשירד מן הרכב - מאשר עם גרסת המערער לפיה היא נשקה לו וחיבקה אותו.     

6.        על יסוד הממצאים והמסקנות אליהם הגיע בית המשפט המחוזי כאמור, נפסק כי נתקיימו במערער יסודות העבירות שבהן הואשם. המערער תקף את המתלוננת כשהכה בה בראשה, בתחילת האירועים, כשהחלה לזעוק לעזרה. הוא חטף את המתלוננת לשם ביצוע עבירת מין ואז אנס אותה: "כבר מהמפגש הראשון בין השנים 'הודיע' הנאשם למתלוננת שאם היא רוצה את תיקה בחזרה ואח"כ - אם היא רוצה להגיע בשלום לכביש הראשי, יהיה עליה להשביע את כוונותיו המיניות, עליהן הצהיר בקול רם. וכך, הנאשם לקח את המתלוננת ברכבה, לאחר ששכנע אותה - בכזב - שיחלץ אותה מהמקום בו 'נתקעה', הוביל אותה בניגוד לרצונה במשך שעות במדבר, עד שאנס אותה". לאחר מעשה האונס המשיך המערער לגעת במתלוננת במקומות מוצנעים ולנשק אותה, הכל בניגוד לרצונה, ובכך ביצע בה מעשים מגונים. כמו כן - המערער הודה בכך שהחזיק בסם מסוכן מסוג קוקאין והשתמש בו.

7.        המערער משיג על הרשעתו (למעט בעניין ההחזקה והשימוש בסם). לטענתו, מהבדיקה במכון לרפואה משפטית עולה כי לא נתגלו בגופה של המתלוננת סימנים אובייקטיביים, התומכים בטענתה בדבר מכה שהיכה בה המערער בראשה ליד האוזן. המערער סבור גם כי בחינת "מכלול התנהגותו" מלמדת כי המערער לא נקט באלימות כלשהי כלפי המתלוננת. לדבריו, אפילו המתלוננת "ידעה לספר על התבטאויות והתנהגויות שאינן יכולות לרמז על שימוש בכח בצורה כלשהי", והוא מפנה לאמירות של המתלוננת בעניין הבטחותיו כי אין בכוונתו לפגוע בה, בעניין "מחוות" שונות שעשה המערער במהלך הלילה (שטיפת כוסות התה, שטיפת ידיה של המתלוננת, חילוץ רכבה של המתלוננת) ולבסוף - בעניין החלטתה שלא להיאבק בו ולאפשר לו לחדור לגופה. המערער גורס גם כי לא נתקיימו יסודות עבירת החטיפה לשם ביצוע עבירת מין. הוא מונה אחד-עשר שלבים באירוע, וטוען כי בשום שלב לא נכפה על המתלוננת, בכוח או באיומים, ללכת עמו. היא עצמה מסרה לידיו את מפתחות הרכב - כך הוא מדגיש - והיתה חופשייה בכל עת לקום וללכת. מה גם, שהוא סייע לה לחלץ את רכבה שנתקע בחולות ולהחליף את הגלגל המנוקב. בנסיבות אלה סבור המערער כי לא ניתן לקבוע שהוא שלל מן המערערת את חופש התנועה. אשר לעבירת האינוס: המערער טוען כי לא הוכח שהמתלוננת לא הסכימה למעשה המיני, וכי מכל מקום הוא לא היה מודע לאי-ההסכמה או טעה טעות כנה וסבירה בעניין זה. המערער טוען כי המתלוננת נעתרה לבקשתו והניחה לו לקיים עמה יחסי מין, אף שלא הפעיל כוח כלפיה. לדידו, המתלוננת עצמה תרמה לאופן שבו השתלשלו העניינים, היא שידרה "מסרים כפולים", חייכה וניהלה עמו שיג-ושיח. האווירה לפני המעשה המיני, במהלכו ולאחריו אינה מלמדת, לדעת המערער, על אי-הסכמה. לשיטתו, בעדותה הרבתה המתלוננת לתאר את מחשבותיה ואת הלך רוחה, אך לכל אלה לא ניתן ביטוי חיצוני. המערער מציין כי גם המתלוננת מאשרת שהוא ביקש ממנה לקיים עמו יחסי מין פעם נוספת, אך היא סירבה והוא כיבד זאת. עוד גורס המערער, כי קשיי התקשורת בינו לבין המתלוננת, הנובעים מ"מחסום השפה", הולידו אי-הבנה, וכי יש להביא בחשבון את חוסר השכלתו ואת הרקע התרבותי שממנו צמח. המערער טוען גם כי לא היה מקום להרשיעו בעבירה של מעשה מגונה, משלא הוכחו, במקרה זה, יסודותיה העובדתיים והנפשיים.